名古屋高等裁判所 昭和５１年（ネ）２９０号 判決
昭和四二年（ネ）第一五二号事件被控訴人
同年（ネ）一六〇号控訴人、
昭和五一年（ネ）第二九〇号事件附帯控訴人、
同年（ネ）第二九一号事件附帯被控訴人、
第一審本訴原告、同反訴被告（以下第一審原告という。）
正村史朗
右訴訟代理人
青柳虎之助
外一名
昭和四二年（ネ）第一五二号事件控訴人、
同年（ネ）第一六〇号事件被控訴人、第一審本訴被告、
同反訴原告、兼同春日井由太郎訴訟承継人、
昭和五一年（ネ）二九〇号事件附帯被控訴人、
同年（ネ）第二九一事件附帯控訴人（以下一審被告という。）
春日井静ゑ
昭和四二年（ネ）第一五二号事件控訴人、
同年（ネ）第一六〇号事件被控訴人第一審本訴被告、
同反訴原告春日井由太郎訴訟承継人、
昭和五一年（ネ）第二九〇号事件附帯被控訴人、
同年（ネ）第二九一号事件附帯控訴人（以下第一審被告という。）
春日井正幸
右両名訴訟代理人
山内甲子男
主文
一 原判決をつぎのとおり変更する。
(一) 別紙目録記載（一）（二）の土地が第一審原告の所有に属することを確認する。
(二) 第一審被告両名は、第一審原告に対し、別紙目録記載（一）（二）の土地につき、
(イ) 名古屋法務局広路出張所昭和二六年七月二六日受付第一四、一七五号をもつてなされた同月二四日付売買予約を原因とする春日井あや子名義の所有権移転請求権仮登記
(ロ) 同出張所昭和四八年一二月八日受付第四三、五九四号をもつてなされた昭和三〇年二月二二日付相続を原因とする春日井由太郎、春日井静え名義の所有権移転請求権仮登記の移転付記登記
(ハ) 同出張所昭和四八年一二月一四日受付第四四、三四六号をもつてなされた昭和三八年六月一三日付遺贈を原因とする春日井静え、春日井正幸名義の春日井由太郎持分全部移転請求権の移転付記登記
の各抹消登記手続をせよ。
(三) 第一審原告の本訴請求中、その余の請求（別紙目録記載（三）の土地についての所有権確認、所有権移転登記請求）を棄却する。
(四) 別紙目録記載（三）の土地が第一審被告両名の共有（持分第一審被告春日井静え四分の三、同春日井正幸四分の一）に属することを確認する。
(五) 第一審原告は、第一審被告両名に対し、別紙目録記載（三）の土地を、同地上にある別紙図面記載のとたん囲い（長さ10.8メートル）、板塀（長さ合計13.26メートル）及び樹木を収去して明け渡せ。
(六) 第一審被告両名の反訴請求中、その余の請求（別紙目録記載（一）（二）の土地について所有権確認、物件取去土地明渡請求）を棄却する。
二 訴訟費用は、第一、二審を通じ、本訴反訴ともこれを三分し、その一を第一審原告の、その二を第一審被告の両名の各負担とする。
事実《省略》
理由
一名古屋市昭和区阿由知通二丁目一一番の一畑532.23平方メートル（一六一坪。現況宅地。）がもと太郎の所有に属していたことについては、当事者間に争いがない。
二〈証拠〉を合わせ考えると、つぎの事実が認められる。
第一審原告と太郎両名の父作平は、岐阜県武豊郡美濃町（現美濃市）の資産家で、同町内にある田畑五〇町歩、山林、宅地を始め、名古屋市昭和区桜井町一丁目三六番地に土地及び家屋その他の不動産を所有していた。作平が昭和五年五月一六日死亡し、同人には、妻きよし、長男太郎、二男孝次郎、三男賢三、長女ふみ子、二女由紀子、四男第一審原告の子供があり、長男太郎が家督相続して作平所有の財産をすべて遺産として承継取得した。終戦時きよし、病身の由紀子は疎開地の美濃市に止まり、孝次郎は相応の土地建物を与えられて、同町で歯科医を開業しており、賢三、ふみ子も他に世帯を持ち、本宅と呼ばれる前記桜井町の家屋敷には、太郎とその家族が第一審原告とともに居住していたが、太郎が昭和二二年頃同市中区鉄砲町に移り、ここで紙問屋を開業したので、旧制第八高等学校に在学中の第一審原告のひとり桜井町の本宅に居住していた。その頃太郎は、事業資金調達のため、桜井町の本宅の売却を考え、母や由紀子に相談したところ、本宅を売却してしまうと、母や由紀子が疎開先から戻る住宅にも困り、また、当面第一審原告の住居もなくなるため反対された。そこで、昭和二二年中、太郎は、母、由紀子、第一審原告らと協議の末、同人らの希望をも容れて、第一審原告の分家する際の財産分けの趣旨をも含めて、当時太郎が資産の売却代金で買い求めて所有していた前記阿由知通二丁目一一番の一の土地532.23平方メートルを、第一審原告に贈与するとともに、たまたまその頃名古屋商工会議所が分譲住宅を募集していたところから、右土地に第一審原告のため、その分譲住宅を申し込んで買え与えることとし、かつまた、母きよしには美濃町の母と由紀子が現住する家屋を右土地に移築して疎開先から戻る住宅を提供するが、その代り、桜井町の本宅を他に売却することとし、母、由紀子、同人らからこの話を聞かされた孝次郎及び第一審原告の承諾を得た。そして、太郎は、右協議約束の結果に則り、同年一〇月頃山田正春に桜井町の本宅の土地建物を売却し、ついでながら、同人に第一審原告の転居先となる前記532.23平方メートルの土地に分譲住宅が新築されるまで、第一審原告を同居させるよう依頼してその承諾を得、第一審原告は所有者の変つた本宅にそのまま起居し、同年一一月二〇日太郎の出捐により、名古屋商工会議所との間に、買主を第一審原告とし、太郎が連帯保証人となつて、分譲住宅の売買契約を締結した。第一審原告は、昭和二三年九月頃右土地の北西部分（本件一の土地）に建築された木造瓦葺平屋建39.66平方メートル（一二坪）の分譲住宅に移転するとともに、第一審原告が太郎から出捐を受けて、右土地の西側と南側の全部、東側と北側の各一部を板塀で囲み（東側と北側の各一部のその余の部分は、隣家の塀があるので、第一審原告領ではしなかつた。）、空地部分には、桃やいちじくなどを植栽した。なお、太郎から第一審原告への贈与による所有権移転登記は、地目が畑であつたため、簡単にできないところから、なされないままであつた。ところが、太郎は、昭和二五年四月二八日右土地の地目を畑から宅地に変更し、同年五月第一審原告に無断で右土地に抵当権を設定して借金したり、また、母に無断で母所有の土地、建物に抵当権を設定して借金し、これが第一審原告や母の知るところとなり、かつまた、太郎が長男であり、父の遺産をすべて手中にしながら、母や病身の由紀子、在学中の第一審原告への扶養のための仕送りをしなかつたので、昭和二六年四月母、孝次郎、第一審原告から難詰され、一時の便法として、前記贈与した土地中、北西部約七一坪（後記分筆後の阿由知通二丁目一一番の土地辺り）を図示して、これを第一審原告に贈与するむねを記載した同月一九日付の譲渡契約書と題する書画（乙第一号証の一の原本に当るもの）を、孝次郎を介して、第一審原告に交付した。以上のとおり認めることができる。以上の事実によれば、第一審原告は、太郎から前記532.23平方メートルの土地の贈与を受けたものといわなければならない。
三〈証拠〉を合わせ考えると、つぎの事実が認められる。
太郎は、第一審原告に前記532.23平方メートルの土地を贈与したが、一方において、昭和三六年頃その叔母加藤志津及びその夫加藤武義を介して、同人らの近隣に住む由太郎から、前記土地の売却を申し込まれてこれを承諾し、同年五月七日これを分筆して、阿由知通二丁目一一番の一、同番の三、同番の四、同番の五の四筆となした上、前記譲渡契約書（乙第一九号証の一の原本に当るもの）により第一審原告に提供したと称する部分である同番の一の土地を除く本件（一）（二）（三）の土地を売却することとし、同年七月九日あや子（代理人由太郎）にこれを代金一九万六、〇〇〇円で売り渡した（本件土地の分筆については、当事者間に争いがない。）以上のとおり認めることができる。ゆえに、あや子は、太郎から本件（一）（二）（三）の土地を買い受けたものといわなければならない。
第一審原告は、太郎とあや子の右売買契約は通謀虚偽表示による無効のものであると主張するが、これを肯認できる証拠はないから、この主張は採用できない。
四あや子は、昭和二六年七月二六日本件（一）（二）（三）の土地につき、名古屋法務局広路出張所同日受付第一四、一七五号をもつて同月二四日付売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記を経由した。第一審原告は、名古屋地方裁判所に同年八月一三日太郎を債務者として、本件（一）（二）の土地につき、処分禁止の仮処分を申請し、同月六日申請どおり仮処分決定を得たところ、あや子は、仮処分のなされていない本件（三）の土地につき、昭和二七年一二月二六日同出張所同日受付第二三、四四二号をもつて、同月二三日付売買を原因とする所有権移転本登記を経由した。ついで、あや子が昭和三〇年二月二二日死亡し、その父由太郎、母第一審被告静えが遺産相続し、各二分の一あての相続分に応じて、あや子の権利を承継取得し、同年六月一三日本件（三）の土地につき同年二月二二日付相続を原因とする所有権移転登記を経由し、一方第一審原告は、昭和三六年六月六日本件外の一一番の一の土地につき太郎から受け取つた前記譲渡契約書を使用して同日付贈与を原因とする所有権移転仮登記を経由した。ついで、由太郎が昭和三八年三月八日その妻第一審被告静え、養子第一子被告正幸に本件土地（一）（二）の土地についての由太郎の二分の一の持分を遺贈し、同年六月一三日死亡したので、第一審被告両名において、遺産相続するとともに、由太郎の右持分を遺贈により各二分の一あて承継取得し、結局第一審被告静え四分の三、同正幸四分の一の各持分を有することとなり、第一審被告両名において、昭和四八年八月一日本件（三）の土地の由太郎の二分の一の持分につき、同出張所同日受付第二七、九〇二号をもつて、所有権移転登記を経由し、同年一二月八日本件（一）（二）の土地につき、同出張所同日受付第四三、五九四号をもつて、由太郎、第一審被告静え名義の所有権移転請求権仮登記の付配登記及び同月一四日同出張所受付第四四、三四六号をもつて、第一審被告両名名義の由太郎の持分全部移転請求権の移転付記登記を経由した。以上の事実については、当事者間に争いがない（ただし、第一審原告が本件（一）（二）の土地につき前記仮処分をなしたことについては、〈証拠〉により、また、第一審原告が本件外の一一番の一の土地につき前記仮登記を経由したことについては、〈証拠〉により、それぞれこれを認める。）。
五以上一ないし四の事実によると、太郎は第一審原告に分筆前の土地532.23平方メートルを贈与したが、その後これを四筆に分筆した上、そのうちの三筆である本件（一）（二）（三）の土地をさらにあや子に売り渡したのであるから、本件（一）（二）（三）の土地は第一審原告とあや子とに二重譲渡されたことになる。ゆえに、双方とも、登記を備えない以上は、いずれも互にその所有権の取得を優先し得ない関係にある。しかるところ、前記のとおり、第一審原告は、右四筆の土地のうち、本件外の一一番の一の土地について仮登記したのみであつて、本件（一）（二）（三）の土地については何らの登記も経由しておらず、他方あや子は、本件（一）（二）（三）の土地に仮登記を経由し、かつ本件（三）の土地についてのみ右仮登記に基づく本登記を経由したのであるから、本件（一）（二）の土地については、第一審原告も、あや子にしたがつて、その承継人たる由太郎、第一審被告両名も、双方互にそれぞれの所有権の取得を優先して主張できないといわなければならない。
本件（三）の土地については、前記のとおり、あや子が本登記を経由しているので、あや子が第一審原告に優先し、第一審原告は、あや子の承継人たる由太郎及び第一審被告両名に自己の所有権の取得を主張できないといわなければならない。第一審原告は、あや子及び由太郎は背信的懸意者であるから、登記がなくても対抗し得ると主張する。しかし、本件全立証によるも、あや子及び由太郎が第一審原告主張の如く、加藤武義、加藤志津夫婦と共謀し、第一審原告から本件（一）（二）（三）の土地を侵奪しようとの意図のもとに、太郎からこれを買い受けたとの事実を肯認することはできない。この主張は理由がない。
六第一審原告は、さらに、本件（一）（二）（三）の土地を時効により取得したと主張する。時効による所有権の取得は、その時効完成時期（占有期間）とその当時の所有者如何により、登記なくして対抗し得る場合があるので、以下この点について判断する。
第一審原告が昭和二二年中太郎から本件（一）（二）（三）の土地の分筆前の土地の贈与を受け、以来所有の意思をもつて、昭和二三年九月頃同土地に建築した家屋に入居し、土地の周囲を板塀で囲み、空地部分に樹木を植栽し、以来ここに居住してこれを占有していることについては、前記二で認定したとおりであるところ、右は占有の始め無過失であり、後記本件（三）の土地を除き、平穏公然に占有を続けたものというべきである。ところで、〈証拠〉を合わせ考えると、本件土地（一）（二）（三）の土地を郵便局舎建設用地としてあや子のために買い与えた由太郎が、測量士山口舗吉に本件（一）（二）（三）の土地の測量を依頼し、昭和二八年三月七日と八日の両日に右山口が由太郎その他人夫数名とともに、本件（一）（二）（三）の土地に立ち入り、測量のための杭を打ち始めたので、第一審原告が自己の所有地であるから中止するよう要求したのに対し、山口から、「自分は実質的なことは関係がないから、杭だけ打たせてくれ。」といわれ、第一審原告も、不承不承これに従い、平穏裡に測量を終わらせた。そして、右測量の結果、本件（三）の土地に局舎を建設することとし、翌九日さらに由太郎が右（三）の土地で地鎮祭を行うため、右土地に人夫とともに立ち入り、第一審原告の制止にかかわらず、南側の板塀を壊わしたところから、立服した第一審原告と争いとなり、第一審原告が由太郎の頭部を金槌で殴打し、このため、同人において、局舎の建設を断念したこと、右暴行で第一審原告が科料金八〇〇円に処せられたことが認められる（右暴行の点は、当事者間に争いがない。）。右事実によれば、第一審原告は、本件（三）の土地の占有の保持につき、法律上許されない強暴な行為に及んだので右土地については、平穏性を欠き、第一審原告主張の取得時効は成立しない。
第一審原告は、右暴行は、正当防衛であると主張するが、前認定の事実、その他本件各証拠に照らして、未だ正当防衛と目すことはできない。
また、第一審原告は、本件（一）（二）（三）の土地を太郎から買い受けたのはあや子であるから、由太郎は第三者であり、同人に対する暴行は、あや子との関係で、時効取得の妨げとならないと主張する。しかし、前認定の事実によれば、由太郎はあや子の父として、同人を代理して売買契約を締結し、局舎建設の地鎮祭その他本件（一）（二）（三）の土地に関し、同人の代理人たる地位にあつたといえるから、この点に照らし、右暴行に関しては、由太郎はあや子と同一視して差し支えないというべきである。第一審原告のこの主張は理由がない。
なお、本件（一）（二）（三）の土地は、地続きに一区画をなすが、右暴行は郵便局舎の敷地としようとした本件（三）の土地内でなされたのであるから、本件（一）（二）の土地の占有が平穏になされていることを左右しない。
しかして、本件（一）（二）の土地の第一審原告の占有は、太郎所有当時である昭和二三年九月に始まるところ、昭和二六年六月九日大郎からあや子に売却され、同年七月二六日同人のため所有権移転請求権仮登記が経由され、同人が昭和三〇年二月二二日死亡し、由太郎と第一審被告静えが遺産相続したのであるから、一〇年経過した昭和三三年九月末の時点にあつては、取得時効が完成し、第一審原告は、あや子の相続人たる由太郎と第一審被告静えの両名に対し、登記なくして本件（一）（二）の土地の所有権を対抗し得るというべきである。そして、その後昭和三八年三月八日由太郎がその持分二分の一を第一審被告両名に特定遺贈し、ついで同年六月一三日由太郎が死亡し、右遺贈の効力が生ずるとともに、第一審被告両名において、由太郎の遺産相続をなしたのであるから、第一審原告は第一審被告両名にも登記なくして、右所有権を対抗し得る（もつとも、右二分の一の持分については、時効完成者たる第一審原告と特定遺贈の受贈者たる第一審被告両名との優劣が問題となるが、しかし、特定遺贈は単なる贈与と異なり、その性質は相続と類以するものがあるのみならず、第一審被告両名は太郎の遺産相続人でもあるから、第一審原告は登記なくして第一審被告両名にその所有権取得を対抗できると解する。）。
以上によると、本件（一）（二）の土地は、時効により、第一審原告の所有に帰し、また、本件（三）の土地については時効は成立せず、第一審被告両名の共有に属するといわなければならない。
なお、第一審原告は、本件（一）（二）（三）の土地の昭和五〇年八月当時の価格は、金二、〇〇〇万円に相当するから、第一審原告の前記暴行により、右（一）（二）（三）の全土地の時効取得が妨げられるのは、信義則あるいは衡平の観念に照らして許されないと主張するが、本件（三）の土地につき取得時効の成立を妨げた前記事実その他本件におけぬ諸事情を合わせ考てると、未だこの主張を肯認できない。
七以上の理由により、第一審原告の本訴請求は、本件（一）（二）の土地が第一審原告の所有に属することの確認を求める部分、本件（一）（二）の土地につきなされた前記の仮登記及び二次にわたる付記登記の各抹消登記を求める部分は理由があるから認容するが（所有権確認請求については、第一審被告両名が第一審原告の所有権の帰属を争つている以上、確認の利益がある。）、その余の請求である本件（三）の土地が第一審原告の所有に属することの確認を求める部分、本件（三）の土地についての所有権移転登記を求める部分は理由がないから棄却すべく、また、第一審被告両名の反訴請求中、本件（三）の土地が第一審被告両名の共有に属することの確認を求める部分、本件（三）の土地上の物件の収去とその明渡を求める部分は理由があるから認容する（所有権確認請求については、第一審原告が第一審被告両名の所有権の帰属を争つている以上、確認の利益がある。）が、その余の請求である本件（一）（二）の土地が第一審被告両名の共有に属することの確認を求める部分、本件（一）（二）の土地上の物件の収去とその明渡を求める部分は理由がないから棄却すべきものである。よつて、第一審原告及び第一審被告両名の各控訴はいずれも理由がないから棄却すべきであるが、当審において、双方の請求の一部拡張がなされ、その一部を前記のとおり認容したから、原判決主文を本判決主文のとおり変更するものとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法九二条、九三条、九六条を適用して主文のとおり判決する。
（柏木賢吉 松本武 管本宣太郎）
目録《省略》